Fernanda Marinela
INTRODUÇÃO
O procedimento licitatório é destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Esse instrumento baseia-se na ideia de uma competição a ser travada, isonomicamente, entre os que preenchem os atributos e as aptidões necessários para o bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Por muitos anos o procedimento licitatório baseou-se em diversos diplomas legais. A regra geral de licitação, até data bem recente, era a Lei nº 8.666/93[1], complementada pela Lei nº 10.520/02[2] que disciplina especificamente a modalidade pregão, bem como pela Lei nº 12.462/11[3] que disciplina o Regime diferenciado de Contratações do Poder Público.
Ademais, além desses diplomas citados anteriormente, é necessário registramos a Lei nº 12.232/10 que disciplina a contratação de serviços de publicidade, a Lei nº 13.303/16 que cuida especificamente do regime das empresas públicas e sociedades de economia mista e, além dos diplomas que regem as concessões comuns e especiais de serviços públicos, as Leis nº 8.987/95 e a Lei nº 11.079/04 que também regulamentam as licitações nesses casos.
A TRANSITORIEDADE
Recentemente foi aprovada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, aprovada pelo Congresso Nacional no dia 10 de dezembro de 2020 e levada à Presidência da República, cuja sanção ocorreu em 1º de abril de 2021, sob o número Lei nº 14.133.
Essa lei é oriunda do Projeto de Lei, PL nº 4253/20, que resultou de um longo histórico de outros projetos, que foram anexados a este para consolidação, a exemplo dos PLs 1292/95, 6814/17 e 559/13 do Senado, além de cerca de 200 outros processos apensados.
Importante ressaltar que a lei se qualifica como norma geral para as licitações e contratações públicas no Brasil, dessa forma, tal disposição traz importantes consequências e efeitos sistêmicos bem relevantes.
A nova lei criou um “marco zero” para a interpretação de todas as regras de contratações públicas no país, ela representa um novo ponto de partida, instalando uma nova racionalidade no sistema de licitações, o que implica em revogações expressas de normas anteriores, alterações de outras regras, além do fato de que as disposições anteriores que não se amoldam às suas diretrizes são derrogadas, independentemente de disposição expressa nesse sentido, aplicando assim o art. 2º[4] da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/1942).
Assim, a vigência de normas especiais anteriores à nova Lei Geral dependerá da demonstração de sua compatibilidade com esta, não podendo estas normas serem analisadas de forma isoladas, exigindo a análise das premissas valorativas de cada um dos sistemas normativos, conforme indica o art. 2º, §§ 1º[5] e 2º[6] também da LINDB.
A nova lei estabelece, expressamente, a sua entrada em vigor na data da sua publicação. Portanto não haverá a chamada vacatio legis (vacância da lei), cuja regra geral, conforme o art. 1º[7] da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da publicação.
Esse prazo de vacância costuma ser dado para que a sociedade tenha tempo de conhecer e compreender a lei nova, se adequando aos comportamentos nela previstos. No caso da nova lei de licitações, a vigência será imediata (art. 194[8]), o que significa que com a publicação a norma estará apta a produzir todos os seus efeitos, podendo a Administração Pública aplicá-la imediatamente.
Além de sua aplicação imediata, o legislador estabeleceu que a nova lei, assim que for publicada, conviverá por dois anos com as leis que compõem o regime antigo. A Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 e parte da Lei nº 12.462/01 somente serão revogados após dois anos da publicação da nova legislação. Dessa forma, haverá dois anos de convívio entre os regimes antigo e a nova regra de licitação e contratos administrativos. Nesse intervalo de tempo, a Administração poderá aplicar qualquer dos regimes, o antigo ou o novo, conforme sua preferência, regra prevista de forma clara no art. 191[9], da Lei nº 14.133/2021.
Demais, a Lei nº14.133/2021 estabelece algumas regras de transição importantes que devem ser observadas.
Nas hipóteses em que o contrato, em que o instrumento, tenha sido assinado antes da entrada em vigor da nova Lei de licitações continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação antiga (art. 190[10]). Trata-se, portanto, de um ato jurídico perfeito, não podendo ser alterado pela lei nova, conforme reconhece o art. 6º[11] da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Conforme dito anteriormente, a nova lei estabelece ainda que, durante o prazo de coexistência das normas, digo durante o prazo de dois anos após sua publicação, a Administração Pública poderá optar por licitar de acordo com a lei nova ou utilizando a legislação antiga, dessa forma, será necessário realizar a indicação expressa no edital da licitação, sendo vedada a aplicação combinada desses diplomas legais.
Portanto, durante os dois anos que seguem à publicação da nova lei a Administração dispõe de três opções: aplicar o regime novo; aplicar o regime antigo; ou ainda alternar os regimes, ora promovendo licitações sob o regime antigo e ora promovendo licitações sob o regime novo, não sendo possível misturar as duas normas no mesmo procedimento.
Dessa forma, é permitida à Administração permanecer com o regime antigo pelo tempo de dois anos, intervalo suficiente para a realização dos estudos necessários a respeito da nova lei, permitindo a adaptação dos processos internos, a qualificação dos servidores para que seja possível iniciar a aplicação do novo regime.
Porém, as entidades e órgãos que se sentirem preparados estão autorizados, desde logo, a adotar o novo regime.
Essa inovação apresentada pela nova legislação poderá gerar uma grande confusão para o próximo biênio. Alguns entes vão utilizar a regra velha, outros entes vão adotar o novo regime, alguns ainda, vão intercalar o velho e o novo regime.
Isso poderá gerar muita insegurança jurídica para os agentes administrativos, para os licitantes e para os contratados, considerando que todo período de transição normativa é, por si só, um grande desafio.
Assim, essas mudanças constantes da nova lei deverão dificultar ainda mais, embora permitam à Administração Pública, que se preparar bem, uma certa experimentação e uma transição suave.
Alertando ainda que, caso a Administração Pública faça a escolha pela legislação antiga, a que será objeto de posterior revogação, o contrato administrativo celebrado será regido pelas regras nelas previstas durante toda sua vigência, conforme previsão do art. 191, parágrafo único[12].
O regime do contrato administrativo é o mesmo regime da licitação, considerando que, a minuta do contrato é parte anexa ao edital de licitação e o edital de licitação integra o instrumento de contrato, quando de sua assinatura.
Nesse cenário, pode vir a ocorrer de uma licitação ser concluída antes do termo final de dois anos e demorar-se para assinar o contrato, por qualquer razão, de modo que passe o prazo sem que ele tenha sido adequadamente formalizado.
Nada impede que ele seja assinado sob o regime antigo depois de decorridos os dois anos, isto é, com a lei antiga já revogada.
Da mesma forma que, caso celebrado o contrato com base na legislação antiga as suas prorrogações poderão acontecer seguindo a mesma norma. Assim vale considerar que, a prorrogação contratual só pode acontecer durante a vigência do contrato.
Realizando algumas projeções, mesmo a lei nova entrando em vigor na data da sua publicação, é possível que contratos sejam firmados em meados de 2023 sob o regime antigo e sem seguir a lei nova.
Esses contratos, firmados sob o regime antigo, seguem assim até a finalização e, inclusive, nas hipóteses permitidas pelo regime antigo, poderão ser prorrogados. Nesse contexto, temos o caso de serviços contínuos, cujo inciso II do artigo 57[13] da Lei n. 8.666/1993 permite prorrogações sucessivas até 60 (sessenta) meses, é bem possível que seja prorrogado em 2024, 2025, 2026, 2027, encerrando-se apenas em 2028. Também é permitido, se configurada alguma excepcionalidade, que seja prorrogado ainda por outros 12 (doze) meses, como autoriza o § 4º[14] do artigo 57, chegando, então, a 2029.
A mesma ideia pode ser aplicada para o registro de preços. Caso a licitação para o registro de preços tenha sido iniciada e concluída dentro do prazo de 2 anos. A ata de registro de preços pode tranquilamente ser assinada depois do biênio e dos contratos dela decorrentes da mesma forma. O importante é o regime da licitação, que deve ser aplicado sobre tudo o que decorre e está vinculado a ela, tanto a ata de registro de preços, quanto os respectivos contratos.
Uma outra discussão que surge na aplicação do novo regramento jurídico para as licitações e os contratos administrativos ocorre nos casos dos procedimentos em curso antes da entrada em vigor da nova lei.
A regra é que essas licitações prossigam com seu regime antigo, não mudam no meio do caminho, seguindo a orientação do art. 191[15] que prescreve que, dentro de dois anos, é permitido licitar ou contratar diretamente pelo regime antigo. Orientando ainda o seu parágrafo único que, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis antigas o seu respectivo contrato será regido pelas mesmas normas durante toda sua vigência.
Vale ainda lembrar que, apesar do prazo alargado de coexistências das normas, regra velha e nova, no final do período de dois anos nós também teremos muitas licitações sendo realizadas sob o regime antigo, procedimentos que ainda estejam em curso. Nesse ponto a nova lei de licitações não é clara. Considerando a previsão do art. 191, anteriormente demonstrado, que autoriza licitar sob o regime antigo dentro do biênio, é razoável entender que as licitações que tenham sido iniciadas possam ser concluídas e os respectivos contratos assinados, ainda que vencido o prazo de dois anos e o que o regime antigo já esteja revogado. A ideia é que a autorização para licitar pelo regime antigo dentro do biênio implica na autorização de concluir a licitação e assinar o contrato dela decorrente.
De outro lado, o entendimento contrário a esse, faria com que as licitações sob o regime antigo e não concluídas no biênio ficariam perdidas, teriam que ser refeitas gerando um grande retrabalho para a Administração Pública, além de muito tempo desperdiçado.
Dessa forma, é importante que a licitação tenha sido iniciada dentro do prazo de dois anos, enquanto vigente a regra velha, o que melhor atende ao princípio da segurança jurídica.
Entretanto, adotando essa premissa, é relevante esclarecer quando se considera iniciada a licitação e qual a orientação adotada pelos órgãos de controle no país até então. Definir essa questão é relevante, porque tem efeitos práticos. É preciso saber se um edital, que foi preparado durante o biênio sob o regime antigo, pode ser publicado pelo regime antigo, mesmo depois que ele tenha sido revogado, findo o biênio. Em caso negativo, a fase preparatória teria que ser refeita e adequada ao novo regime.
Para a primeira questão, durante alguns anos havia polêmica sobre o início do procedimento licitatório. Alguns autores defendiam que o início acontece com a fase preparatória na instauração do procedimento licitatório, entretanto, parte da doutrina defendia que a primeira etapa da licitação era a publicação do edital.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Penso que “tudo começa do começo”, com a instauração do procedimento realizando a fase preparatória, também chamada de fase interna, sendo que a publicação do edital instaura a fase externa da licitação, não a licitação no seu todo. Nesse sentido também dispõe a nova lei de licitações no seu art. 17, inciso I[16].
Dessa forma, a conclusão é que as licitações em que as fases preparatórias tenham sido iniciadas nos dois próximos anos, sob o regime antigo, ainda que os editais não tenham sido publicados, podem prosseguir sob o regime inicial mesmo depois do encerramento do biênio. Permitindo assim que editais sejam publicados sob o regime antigo mesmo depois da sua revogação.
Entretanto vale ressaltar que essa não foi a orientação adotada pelo Tribunal de Contas da União, analisando uma situação muito semelhante[17] quando da aplicação da Lei nº 13.303/16[18], que também concedeu o prazo de dois anos de transição e que permitiu que licitações iniciadas neste prazo sob o regime antigo.
As hipóteses de contratação direta ganharam os mesmos cuidados da nova legislação, como aconteceu com a licitação. Nos contratos firmados por dispensa e inexigibilidade antes da entrada em vigor da nova lei seguem com a legislação velha até o seu termo final, conforme disposição do art. 190[19].
No que tange aos processos de contratação direta em curso, com entrada em vigor da nova lei esses deverão se submeter a mesma orientação citada acima para o procedimento licitatório, seguindo o diploma legal escolhido quando da instauração do procedimento de contratação direta.
Assim, até o decurso do prazo de dois anos a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei nº 8.666[20], Lei nº 10.520[21] ou Lei nº 12.462[22], denominadas leis antigas ou seguindo a nova lei, Lei nº 14.133/2021, devendo a opção escolhida ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada essas leis antigas com a lei nova num mesmo procedimento. Lembrando mais uma vez que, o contrato respetivo será regido até o seu termo final, inclusive suas alterações, pela lei escolhida quando da instauração do seu procedimento.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo. 13. ed. Niterói:Impetus
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5 a Rio de Janeiro: Forense, 1979.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 5. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2000.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
GRAU, Eros Roberto. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 3. ed. São
Paulo: Dialética, 2004.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 14 ed. – São Paulo: Saraiva, 2020.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros
2003.
[1]Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
[2]Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
[3]Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nºs 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória nº 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998.
[4] Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
[5]Art. 2o, § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
[6]Art. 2o, § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
[7] Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
[8]Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
[9]Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
[10]Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
[11] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
[12] Art. 191. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
[13]Art. 57. II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
[14]Art. 57. § 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.
[15]Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
[16] Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I – preparatória
[17]TCU, Acórdão nº 2279/2019, Plenário. Rel. Min. Augusto Nardes. Julg. 25/09/2019.
[18]Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
[19] Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
[20]Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
[21] Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
[22] Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nºs 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória nº 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998.
